英国上诉法院在DHL Project & Chartering Ltd v. Gemini Ocean Shipping Co Ltd¹一案中维持高等法院Jacobs法官的判决，对仲裁条款可分性原则以及《1996年英国仲裁法》（Arbitration Act 1996）第七条²的范围进行确认。

在高等法院的判决中，Jacobs法官裁定，待定的租船合同中要求“shipper/receivers approval”的“subject”条款不受限制；因此，除非以及直到租家取消“subject”条款，租船合同不具约束力，而本案中租家从未取消“subject”条款。换言之，不仅是fixture，当中的仲裁协议也未曾缔结。

案件背景

案件中的租家（DHL）与船东（Gemini Ocean）就“Newcastle Express”轮待定的租约下的主要条款进行谈判；主要条款包括“SUBJECT SHIPPER/RECEIVERS APPROVAL”条款。但在谈判过程中，租家通知代理，租家将释放该船舶。因此，谈判在“subject”被租家取消之前就已经停止。

船东将此通知视为租家的悔约（repudiation），并开启仲裁程序。仲裁庭接受船东的主张，认为约束双方的租船合同已经达成；而且，fixture下的“subject”条款应该与租船格式合同的第20.1.1条3合并解读，意思是不能无理地拒绝提供“shipper/receivers approval”。

但是仲裁庭的裁决被英国高等法院依据《1996年英国仲裁法》第67条（实体管辖权）驳回。Jacobs法官认为，“subject”条款的法律效力是使合同在“subject”条款被取消之前无法达成。在本案中，相关条款没有被取消，因此双方不受租船合同的约束，包括合同中的仲裁条款。正如协议在“subject to contract”的前提下达成一样，租船市场上常见的以“fixed on subjects”租船做法具有否定任何订立合同关系的效果，在有关“subject”条款被取消之前，双方皆可自由退出。该“subject”条款涵盖整个协议，包括仲裁条款。

随后，英国商事法庭允许船东的上诉，理由是，尽管Jacobs法官不认为船东上诉有真正成功的机会，但是上诉法院的判决将为具有普遍公共意义的议题提供指引以及确定性。

上诉法院审判

上诉法院认同本案中的“subject”条款是fixture达成的先决条件；该条款旨在否定任何合同达成的意图，因此在“subject”条款被取消之前，fixture的任何一方都有撤销权。

值得注意的是，上诉法院认为，任何商人都会合理地认为该“subject”条款是统管整个拟议的合同，而非将任何仲裁条款排除在外。与合同下其他条款一样，对达成合同意图的否认同样适用于仲裁条款。

上诉法院明确，在合同是否达成的问题上，仲裁协议和任何其他的合同相同，关于合同订立的通常原则适用于仲裁协议，仲裁协议不应被区别对待。因此，仲裁条款可分性原则（船东的主张）不适用于仲裁协议本来是否达成的问题上。在本案中，双方达成合意的内容仅是如果（租家取消“subject”条款而）租船合同达成，该合同将会包括仲裁条款，而不是双方就仲裁条款的成立达成合意。上诉法院同意租家的主张，即“如果本来就没有达成仲裁协议，可分性原则就没有可以适用的对象。

上诉法院强调了合同有效性（validity）与合同的订立（formation）的差异。在后者的问题上，合同没有达成会影响仲裁条款的效力，因为没有达成合同也就没有达成合同内的仲裁条款；而在前者的问题上（如Fiona Trust4案），就必须考虑合同失效的原因是否构成对仲裁条款本身的“攻击”（attack）和“挑战”（impeach）。但是，除非合同失效与仲裁条款有直接联系，否则合同失效的原因不一定且推定不会对仲裁协议本身构成“攻击”或“挑战”。

船东主张，作为对公共政策的考量，应鼓励双方通过仲裁解决与合同有关的一切争议，而且应当推定当事人想通过“一站式”争议解决模式来解决合同下的一切争议。对此，上诉法院明确表示：“虽然一站式的购物方式很好，但如果双方连仲裁协议都没有达成，那么就相当于商店根本没有开门营业。”

判决的重要性

上诉法院的判决解决了下级法院过往判决留下的含糊之处。考虑到“subject”条款的使用在实务中非常常见，以及更广泛地关乎所有正在商谈包含仲裁条款的租约的当事人，该判决将会广受航运市场的欢迎。

上诉法院极力解释该判决不一定会导致多重诉讼的必要。若租船合同的一方想主张包括仲裁条款在内的合同已经达成，其可以先与另一方协议在不影响该临时仲裁协议必要性的争议的基础上，将合同是否已经达成的问题提交至临时仲裁。

1. [2022] EWCA Civ 1555.

2.ArbitrationAct1996,s7“Unlessotherwiseagreedbytheparties,anarbitrationagreementwhichformsorwasintendedtoformpartofanotheragreement（whether or not in writing）shall not be regarded as invalid, non-existent or ineffective because that other agreement is invalid, or did not come into existence or has become ineffective, and it shall for that purpose be treated as a distinct agreement.”

3. Clause 20.1.1: “…and the vessel name along with its particulars, for shipper’s and receivers approval, which is not to be unreasonably withheld, within two working day.”

4. Fiona Trust & Holding Corporation v Privalov [2007] UKHL 40, [2007] 4 All ER 951.

（来源：礼德律师事务所）